epuis la nuit des temps, l’homme sous l’influence de la religion chrétienne, considère la fidélité comme l’essence même du couple. La loi n’a fait, dans ce domaine, que poursuivre une tradition vieille de milliers d’années. L’article 212 du Code civil rappelle que les époux se doivent mutuellement fidélité. Mais l’homme est faible face à la chair, c’est pourquoi, depuis l’instauration du divorce dans notre droit, le législateur a posé comme sanction au manquement du devoir de fidélité, le prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif. Le concubin adultérin engageait sa responsabilité vis à vis de l’époux trompé. Mais les temps changent, et les mœurs évoluent. Force est de constater, au travers des nombreuses décisions des juges aux affaires familiales (JAF), et de la jurisprudence de la Cour de cassation que la portée du devoir de fidélité s’est quelque peu affaibli (I). Que vaut un couple sans fidélité ? Pour les derniers couples qui considèrent leur union comme un engagement et une promesse de fidélité pouvant être sanctionnée en cas de violation, le mariage ne semble plus franchement répondre à ce besoin. Il reste que la société, au travers de ses juges, semble vouloir que le principe survive puisque c’est au sein même du dispositif juridique le plus décrié lors de son adoption, le Pacte Civil de Solidarité (PACS) que le devoir de fidélité semble avoir un bel avenir (II).


I - La portée du devoir de fidélité affaiblie par la jurisprudence


Le devoir de fidélité, clairement issu du droit canonique, a été introduit dans notre arsenal juridique à l’article 212 du Code civil, lequel dispose que «  les époux se doivent mutuellement fidélité »..

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Cette obligation étant d’ordre public, personne ne peut y déroger par convention, de surcroît, elle fait partie intégrante du régime primaire applicable tous les époux. Pourtant cette obligation de fidélité tend à s’essouffler en pratique, devenant une obligation, non plus d’ordre public, mais, supplétive de volonté (A). La jurisprudence, de son côté, n’arrange rien puisqu’elle sanctionne de moins en moins le non-respect de cette règle (B).


A - Le devoir de fidélité : obligation d’ordre public devenue obligation supplétive.


La jurisprudence fut la première à atténuer la rigueur du principe en admettant les pactes de liberté, auxquels elle ne devrait pas reconnaître d’effet en raison du caractère d’ordre public du principe. La jurisprudence a dans un premier temps reconnu qu’un tel pacte ne saurait être en effet opposé à l’époux qui entend le dénoncer et exige à nouveau que le devoir de fidélité soit respecté (Cass.2ème civ. 15 avril 1970). Pourtant, les juges du fond ont affaibli le principe, notamment en reconnaissant l’existence d’un tel pacte dans une convention temporaire, dans un divorce sur requête conjointe, dans laquelle les époux se dispensaient mutuellement du devoir de fidélité pendant l’instance en divorce (TGI Lille, JAF, 26 novembre 1999) et en prononcant un divorce aux torts exclusifs d’un époux au motif que la convention de séparation amiable conclue entre les époux ne comprenait aucune stipulation les dispensant de leur obligation de fidélité (CA Grenoble, 3 mai 2000).

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